Aulas 16-18, 26/08/2009

UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2009.2 Aulas 16-18, 26/08/2009

Obrigações de dar (coisa incerta). 
Obrigações de fazer.
Obrigação de não fazer.

I) Obrigações de dar (coisa incerta)

A obrigação de dar consiste na entrega de uma coisa - para transferência da propriedade ou posse, que pode ser coisa certa ou incerta. A obrigação de dar coisa certa tem por objeto da prestação uma coisa certa, determinada pelo gênero, qualidade e quantidade. 
A obrigação de dar coisa incerta recai sobre coisa que seja indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade (CCivil de 2002, art. 243). 
Até o momento da execução, o obrigação de dar coisa incerta deverá converter-se, mediante a escolha (ou concentração), em entrega de coisa certa.  
A escolha caberá a quem as partes indicarem, ou a quem as circunstâncias revelarem. No silêncio do contrato e ausentes circunstâncias indicativas, o direito de escolher cabe ao devedor, por aplicação do princípio segundo o qual o devedor se desobriga da maneira menos onerosa possível.
Salvo estipulação expressa, o credor não poderá escolher a coisa melhor, nem o devedor poderá prestar a pior dentre as coisas de seu gênero. A virtude esta no meio.
Distinção entre a obrigação de dar coisa incerta e as obrigações alternativas e facultativas: 
– aquela recai sobre coisa determinada apenas pelo gênero e pela quantidade, devendo, antes da execução, ser essa coisa escolhida; 
- a alternativa recai sobre duas coisas, uma das quais deve ser o objeto de escolha; 
- a facultativa recai sobre uma coisa, dando-se ao devedor o direito de optar por pagar com coisa diversa.
A Teoria dos Riscos na obrigação de dar coisa incerta é de aplicação reduzida e se concentra em duas fases: 
a) até que se efetive a escolha e ai não comporta excusativa de perecimento ou deterioração a não ser que não possa ser encontrado exemplares da res debita, na quantidade estipulada. Assim, só é cabível quando, excepcionalmente houver desaparecido todo o gênero. 
b) uma vez efetuada a escolha, e só a partir de então, como obrigação de dar coisa certa, comporta a excusativa.
  O momento da escolha pode constar do título ou será caracterizada quando da execução, por ocasião da entrega. A concentração deve estar positivada de maneira inequívoca, concreta e efetiva, e não puramente simbólica, porque é a partir de então que a obrigação de gênero se torna de corpo certo.
O credor deverá ser cientificado da escolha e isto pode ser dar por notificação judicial ou extrajudicial. 

II) Obrigações de fazer.

Objetiva um ato (ação ou comportamento positivo, ativo) do devedor. 
Pode constituir-se intuitu personae debitor, levando em conta as condições pessoais do devedor, também denominada "personalíssima". (Ex. Um show com Roberto Carlos).  
Seu descumprimento gera indenização por perdas e danos, mas não comporta forçar-se fisicamente o devedor a praticar o ato recusado (execução direta), pode ser aplicada pena, sanção civil, "astreinte”.
Pode ser, também, que o objetivo do credor tenha sido obter a prestação em si, sem qualquer consideração quanto às qualidades pessoais de quem haverá de praticá-la, e, nesse caso, a obrigação cumpre-se desde que o devedor, por si ou por outrem, realize o ato a que se obrigara. 
Pode o credor promover a execução direta, mas, deve recorrer ao poder judiciário, salvo se ocorrer urgência, quando pode proceder ex propria auctoritate.
A regra é a fungibilidade da prestação, porém, as partes e as circunstâncias podem gerar a exceção da infungibilidade. O CCivil/2002 não possui texto expresso sobre a infungibilidade tácita, deixando para o hermeneuta ou aplicador a tarefa de verificar sua ocorrência, caso a caso.
Se contraída com cerceamento abusivo da liberdade, a obrigação de fazer ou de não fazer é inexigível, segundo o art. 247 do CCivil/2002, em homenagem ao princípio do respeito à liberdade humana.
 É importante lembrar que sobrevindo a impossibilidade da prestação, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, já não há o que prestar, ou não há meio de prestar, e ninguém pode ser obrigado a realizar o impossível: ad impossibila nemo tenetur.
  Quando o devedor der causa ou for culpado pela impossibilidade, responde pelas perdas e danos (CCivil/2002, art. 248).
III) Obrigação de não fazer
 
A obrigação de não fazer é a ação negativa típica, onde o devedor obriga-se a uma abstenção, conservando-se em atitude omissiva. 
Não comporta mora, pois, ao fazer aquilo a que estava obrigado a se abster já descumpriu a obrigação. Se estabelecida com prazo (Ex.: não construir durante um ano), vencido este, o devedor readquire a liberdade.
  Ocorrendo impossibilidade de permanência da abstenção, sem culpa do devedor, a obrigação extingue-se, voltando as partes ao estado anterior – status quo ante - se o devedor já havia recebido pagamento pela abstenção, deverá devolver. (Ex.: o município obrigou o devedor a construir, quando este contratara não edificar).
Caso o devedor pratique o ato a que estava obrigado a se abster, não pode o credor, por sua própria força, desfazer a obra, mas, buscará o Poder Judiciário, conforme indica o art. 251, do CCivil/2002. Porém, diante de urgência manifesta, pode o credor proceder ao desfazimento sem a precedente autorização judicial. 
Caso não for mais possível desfazer o ato, ou se não for mais o desfazimento interessante para o credor, então o devedor inadimplente se sujeita a ressarcir ao credor as perdas e danos (dano emergente e lucro cessante). 
Obviando o inconveniente de se converter a obrigação de não fazer em alienação da liberdade ou abdicação de faculdades legais, afirma-se que é inexigível quando implique cerceamento abusivo da liberdade.
 
Localização dos assuntos desta aula:
No CCivil/2002:
Os arts. 243 a 246 tratam das obrigações de dar coisa incerta;
Os arts. 247 a 249 tratam das obrigações de fazer;
Os arts. 250 e 251 tratam das obrigações de não fazer.
No Código de Processo Civil:
Os arts. 639 a 641 regulam a execução das obrigações de fazer e de não fazer.

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